房地産抵押融資是推動房地産市場蓬勃發展的重要手段，同時，抵押權作為金融機構最常用的擔保物權，賦予了金融機構在債務人不履行到期債務時或者發生約定的實現抵押權情形時，得以抵押财産拍賣、變賣價款優先受償的權利。但在房地産抵押權與消費者購買權競合時，徑直将消費者購買權優先于抵押權，筆者認為缺乏法律依據且有悖民事法律基本原則。
常見的限制房地産抵押權實現的法定優先權
在依法實現房地産抵押權的過程中，抵押權作為物權所享有的優先受償權利并非絕對，當遇到法律另有規定的情形時，抵押權實現的優先性便受到限制，目前常見的限制抵押權實現的法定優先權利有：
（一）建設工程價款優先受償權
根據我國《合同法》第286條“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限内支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議将該工程折價，也可以申請人民法院将該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償”和《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批複》(2002年6月11日最高人民法院審判委員會第1225次會議通過)法釋〔2002〕16号（以下簡稱《批複》）第一、人民法院在審理房地産糾紛案件和辦理執行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第286條的規定，認定建築工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。法律明确規定并賦予了建設工程價款優先受償權。
（二）土地使用權出讓金優先權
根據我國《城市房地産管理法》第51條“設定房地産抵押權的土地使用權是以劃撥方式取得的，依法拍賣該房地産後，應當從拍賣所得的價款中繳納相當于應繳納的土地使用權出讓金的款額後，抵押權人方可優先受償”之規定，土地使用權出讓金優于抵押權實現。
（三）發生在抵押權設定前的欠繳稅款優先權
我國《稅收征收管理法》第45條第1款“稅務機關征收稅款，稅收優先于無擔保債權，法律另有規定的除外；納稅人欠繳的稅款發生在納稅人以其财産設定抵押、質押或者納稅人的财産被留置之前的，稅收應當先于抵押權、質權、留置權執行”之規定，發生在抵押權設定前的欠繳稅款優先于抵押權實現。
（四）消費者購買權優先權
根據上述《批複》第二點規定，“消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項後，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人”。
上述所列舉的限制抵押權實現的優先權中，土地使用權出讓金和發生在抵押權設定前的欠繳稅款的優先權均是基于從公法角度出發，維護國家利益，本文不贅述；建設工程價款和作為消費者的購買方的優先權是基于從私法角度出發，維護民事主體中施工方和購買方利益。其中建設工程價款優先受償權有合同法和最高人民法院司法解釋明确規定，但消費者購買權優先于抵押權則尚無直接明确的規定，僅是根據最高人民法院《批複》中消費者購買權優于工程價款，而工程價款又優于抵押權，繼而得出消費者購買權優于抵押權的結論，并且在現有的司法裁判中也沿用了該結論，筆者對此存有異議。
抵押權與消費者購買權競合時的處理現狀
案例一：筆者經辦案件，A資産公司、B公司與招商銀行貴陽分行三方簽訂《債權轉讓協議》，A資産公司與B公司簽署《債務重組協議》《抵押協議》。依據《抵押協議》，A資産公司與B公司到貴陽市房屋産權處理處對抵押物辦理了抵押登記和他項權證。在房屋抵押期間，B公司在未通知A資産公司的情況下，私自将已辦理抵押登記的房屋出售給他人。A資産公司将B公司訴至貴州省高級人民法院，訴請B公司償還全部債務及違約金，并要求對已辦理抵押登記的房産優先受償。貴州省高級人民法院一審判決中适用最高人民法院《批複》，認定A資産公司享有的抵押權優先權不得對抗商品房買受人，駁回了B公司要求對已辦理抵押登記的房産優先受償的訴請。
案例二：中華人民共和國最高人民法院公報案例（2013）民申字第1690号民事裁定書（赤水市農村信用合作聯社與遵義市珂海房地産開發有限公司其他借款合同糾紛申請再審）本院認為：一、《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批複》是解決建築工程款優先受償權、抵押權以及消費者購買商品房的所有權之間權利沖突問題的司法解釋，《中華人民共和國物權法》對此并無明确規定，二者并不存在沖突。《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批複》規定，“一、人民法院在審理房地産糾紛案件和辦理執行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規定，認定建築工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。二、消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項後，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人”，即交付全部或大部分房款的購房人的所有權優先于抵押權。本案中，二審法院根據案涉房屋實際開發人羅永中、單小洪已将設定抵押的房屋予以出售或者安置回遷戶，購房人已全部或大部分交付了房款，并已實際交付房屋等事實，認定赤水農信社享有的抵押權不能對抗購房人，判決駁回赤水農信社要求确認對抵押物享有優先受償權的訴請，符合《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批複》的規定。由于赤水農信社在申請再審中并未提供證據證明二審判決認定的案涉抵押房屋已出售或者安置回遷戶，購房人已全部或大部分交付房款，并已實際交付房屋等事實存在錯誤，因此赤水農信社的申請再審主張本院不予支持。
上述兩案例均是引用《批複》為依據，認定購買權優先于抵押權。但是最高人民法院公報的案例，在認定購買權優先于抵押權時，存在偷換概念的情形，其得出“交付全部或大部分房款的購房人的所有權優先于抵押權”将屬于債權範疇的消費者購買權等同于物權範疇的所有權，繼而才得出優于同屬物權的抵押權。由此可見，最高人民法院其實也明白将作為債權的消費者購買權徑直優先于物權的抵押權，是明顯違背“物權優于債權”的基本民事法律原則。
将消費者購買權徑直優先于抵押權，缺乏法律依據且有悖民事法律基本原則
（一）缺乏法律依據，且有悖法律及司法解釋規定
消費者購買權優先于抵押權至今尚無直接明确的法律、法規或司法解釋的規定，僅是根據最高人民法院《批複》中，工程價款優先受償權“優于”抵押權和其它債權，工程價款優先受償權“不得對抗”消費者購買權，而繼而得出消費者購買權優于抵押權的結論，明顯缺乏法律依據。兩條文中“優于”與“不得對抗”的含義不同，不能從上述兩條文推導出購房消費者權利處于“最優”地位的結論。相反，涉及抵押權與購買權競合時，我國《物權法》第一百九十一條和《最高人民法院關于适用〈中華人民共和國擔保法〉若幹問題的解釋》第六十七條抵押權存續期間，抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經登記的，抵押權人仍可以行使抵押權;取得抵押物所有權的受讓人，可以代替債務人清償其全部債務，使抵押權消滅。受讓人清償債務後可以向抵押人追償。如果抵押物未經登記的，抵押權不得對抗受讓人，因此給抵押權人造成損失的，由抵押人承擔賠償責任。已有明确解決此争議的規定，且均是以保護抵押權優先為原則，并賦予了受讓人滌除擔保權而享有抵押物所有權。
（二）消費者購買權屬于債權，未經物權登記依法不享有所有權
房地産作為不動産，根據我國《物權法》第九條規定，不動産物權登記，最基本的效力表現為，除法律另有規定外，不動産物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力。在法理上，因物權的本質特征就是排他性，如果權利人獲得的物權不能排他，就不能認為其是物權，因此而發生的物權變動自然應該無效。《批複》中将“消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項後”作為法律要件，其并未涉及《物權法》規定的物權登記事項，此時，消費者的購買權仍屬債權，其依法并不享有物權中的所有權，隻能通過法律賦予其滌除擔保權而享有抵押物所有權。
（三）工程款優先受償權不得對抗消費者購買權，并不當然等同于消費者購買權優先于抵押權
《批複》中關于工程款優先受償權不得對抗消費者購買權，屬于特别規定，不能當然的以此對其他權利進行類比和類推。工程款優先受償權作為特殊債權，其優于抵押權，是以合同法規定為基礎，司法解釋直接明确予以了規定。消費者購買權作為債權，在無直接明确的法律、法規或司法解釋的規定下，将消費者購買權認定優先于抵押權，勢必違背“物權優于債權”的基本民事法律原則，縱容抵押人未經抵押權人同意将抵押物進行處置而獲利，動搖包括抵押權登記在内的不動産物權的基本制度——不動産登記制度。
（四）消費者在行使購買權時存在審慎義務
房地産抵押權的設置依法自辦理抵押登記之日成立，該抵押登記具有物權的的公示性，社會公衆可以依法通過查詢獲知出售房屋的抵押登記情況。購買類似房地産的不動産，對于消費者來說明顯屬于大件商品，消費者在購買時應當盡到審慎義務，對于其所購房屋是否存在抵押情況予以核實，不能因未盡到該義務發生抵押權房屋出售情形後，将該過錯責任交由依法辦理了抵押權登記的抵押權人承擔。
房地産抵押權與消費者購買權競合時的處理建議
（一）按照購買權和抵押權實際發生順序，區别對待确定優先權
抵押權設置先于購買權實際發生之日的，抵押權優先于購買權，買受人可通過行使滌除擔保權而享有抵押物所有權。根據《最高人民法院關于适用〈中華人民共和國擔保法〉若幹問題的解釋》第六十七條規定。
購買權實際發生之日先于抵押權設置之日的，購買權優先于抵押權。這種情形主要是指，房開商已經取得商品房預售許可證或現房銷售許可證，與消費者簽署了用于備案登記的商品房買賣合同，将房屋出售給消費者，消費者已交付大部分或全部購房款，在辦理登記備案前，房開商又将已出售房屋抵押給他人并設置抵押權的情形。此種情形需同時滿足以下三個條件：出售房屋已經取得商品房預售許可證或現房銷售許可證、已簽署用于備案登記的商品房買賣合同、已交付大部分或全部購房款。從保護交易的安全性，消費者基于對行政售房許可的信任，甚至進行了抵押權查詢，在沒有其他權利限制條件下，已盡到審慎義務和履行購房主要義務，此時應充分保護消費者購買權的優先權。
（二）加強抵押權登記信息的公示性，将其作為房屋出售的前置條件
充分利用大數據和互聯網功能，在不動産登記中心官方網站中對于設置抵押權登記的不動産信息進行提示性公示，為合法查詢人提供便捷的查詢方式；在法律、法規中明确，對于已設置抵押權登記的房地産項目涉及對外銷售時，行政主管機關在辦理商品房預售許可證或現房銷售時，需征得抵押權人同意，否則不得許可銷售。對于抵押權人同意銷售的，也應在商品房預售許可證或現房銷售證照中将抵押登記事項予以注名，以便購買者知曉抵押權基本情況。
（三）加大違法法律責任的懲罰力度
對于權利競合時，喪失優先權一方，可參照《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件适用法律若幹問題的解釋》第八條規定，要求出賣人承擔不低于購房款一倍的賠償責任；對于涉案房開商企業，行業主管部門應降低其相應房開資質，限制其行業準入。