一方面,為确保私募基金持續健康發展,有必要構建适度而有效的監管體制。
傳統監管理論認為,包括私募基金在内的私募市場的投資者均具有風險識别能力,投資者自己會慎重決策,所以無需通過立法和政府監管來予以保護。然而,随着監管實踐的發展人們逐漸認識到,隻要存在信息不對稱,就有可能存在代理人或者受托人利用這種不對稱來侵害委托人權益的問題。私募基金市場中也存在着信息不對稱。因此,有必要通過适度監管,來處理好“投資者自慎”與“防範利用信息不對稱侵害投資者權益”間的關系,切實保護投資者權益。
傳統監管理論認為,包括私募基金在内的各類私募投資者均具有風險承受能力,即使出現投資虧損,投資者也可自行承擔風險。因此不存在訴諸立法和政府監管來保護公衆投資者權益的問題。然而,随着私募基金的發展人們發現,對沖基金、并購基金等私募基金往往直接或間接通過杠杆融資來提升财務回報。如果杠杆運用過度或者失利,就有可能釀成局部性乃至系統性金融風險,導緻風險外溢。因此,有必要确立事後監測制度,以處理好“風險自擔”與“防範風險外溢”之間的關系,有效防範風險大規模外溢。
可見,構建适度而有效的監管體制,既是在“投資者自慎”原則前提下,防範私募基金管理人利用信息不對稱侵害投資者權益的必然要求,也是在“風險自擔”原則的前提下,防範私募基金風險外溢的必然要求。
另一方面,由于私募基金的投資者具有較高風險識别能力和承受能力,因此,隻宜構建适度而有效的監管體制,而不宜實行嚴格監管。
二、構建私募基金适度而有效監管體制需處理好六方面關系
1.共性監管與差異化監管的關系。各類私募基金的本質特點都是集合性的委托投資關系,都有可能存在受托人利用信息不對稱侵害投資者權益的問題。因此,對各類私募基金進行共性監管是有其基礎的。但不同類型私募基金的風險屬性又存在顯著的差異性:創業投資基金主要存在可能通過非法集資和利益輸送侵害投資者權益的問題;并購基金還存在使用杠杆過度或者失利引發風險外溢的問題;對沖基金則同時存在使用杠杆過度或失利引發風險外溢,以及操縱二級市場引發風險外溢的問題。因此,需要在共性監管基礎上,通過差異化監管來把握好不同的“度”。
2.原則監管與規則監管的關系。規則監管是指監管機構通過具體的規則,強行要求監管對象能做什麼、不能做什麼,以保障業務規範開展。規則監管的最大優點是操作性強,監管機構的裁量空間很小,有助于确保規則在反複适用過程中的公平性和一貫性。但是,規則監管的最大不足是缺乏靈活性。與規則監管不同,原則監管是基于監管的最終目的而設定一些基本的原則,指導監管對象加以遵循,因此能夠實行靈活而有彈性的監管。但是,原則監管也存在難以操作和裁量空間較大等不足。私募基金重在内部自治,因此,可以而且有必要率先實行原則監管,通過靈活而有彈性的監管,維護市場主體的創新活力,同時培養其自我約束意識。例如,要求私募基金實行審慎管理、專業化管理,就适合采取原則監管。但由于原則監管在實施過程中較難操作且不具有強制性,因此,在要求私募基金面向合格投資者募集資金、防範非法集資等環節,就必須借助強制性的規則監管,把握住基本的行為底線。
3.跨區域金融統一監管與減政放權的關系。基于金融市場的特點,我國已形成金融監管的基本原則:對資金來源和資金運用限于縣域内的區域性金融機構,部分監管權可下放地方,而其他金融機構則由中央部門統一監管。由于私募基金具有跨區域募資和跨區域運營的特點,《國務院辦公廳關于加強影子銀行監管有關問題的通知》明确規定:“各類私募投資基金由中國證監會負責監管。”去年6月、今年2月,中央編辦先後兩次發文并抄送地方政府,明确私募股權基金和創業投資基金由中國證監會統一監管。為妥善處理跨區域金融統一監管與減政放權間的關系,證監會正在遵照中央編辦分工,積極構建私募基金統一監管體制;同時,經中央編辦同意,将具體的登記備案職責授權給基金業協會。
4.自律管理與行政監管的關系。證監會将私募基金登記備案職責授權給基金業協會以後,自然派生出了新問題,即如何處理好基金業協會的行業自律管理與證監會行政監管的關系,以避免基金業協會濫用政府機關授予的行政管理權。應該說将登記備案職責授權給自律組織,有利于避免市場機構同時在證監會進行登記備案和在協會進行會員登記的雙重成本,也有利于構建體現“重在自律,适度監管”原則的監管體制。但為妥善處理好自律管理與行政監管的關系,私募基金管理辦法和條例應當清晰界定基金業協會自律管理職責和證監會行政監管職責的邊界。在此基礎上,證監會再加強對協會的指導和約束,防範登記備案職責被濫用。按照目前的設計,登記備案職責雖然授權給了基金業協會,但基于基金業協會登記備案信息的事後檢查和執法權仍留在證監會。這種制度設計應該能有效約束基金業協會履行登記備案職責和行業自律職責。
5.功能監管與機構監管的關系。随着金融創新的不斷深化,金融機構開展混業經營已成事實。當金融創新涉及其他監管部門監管的業務時,仍固守傳統的分業監管将較難實現有效監管。因此,需要借鑒國際通行經驗,實現機構歸口監管部門的“機構監管”和業務歸口監管部門的“功能監管”的結合。為實現對各類私募基金适度而有效的監管,證監會将依據《證券投資基金法》和中央編辦分工,對各類金融機構所開展的私募基金業務進行統一的功能監管。在此過程中,将妥善處理好功能監管與原監管部門機構監管間的關系。
6.一般監管規則與特别監管規則的關系。近年來,為促進其監管的金融機構規範開展私募基金業務,有關金融監管部門出台了不少監管規則。從繼續為原監管部門開展機構監管提供法律保障考慮,這些監管規則仍有必要在一定程度上發揮應有的法律效力。因此,還需處理好“一般監管規則”與“特别監管規則”之間的關系。目前正在制定中的私募基金管理辦法和條例作為“一般監管規則”,主要是從私募基金募集設立、登記備案和投資運作等共性方面訂立一般性監管規則。各相關部門仍可通過修訂已有規則或廢止已有規則、制訂新規則等途徑,從内部治理、風險控制和财務管理等方面訂立特别監管規則。對于市場獨立機構開展私募基金業務,私募基金管理辦法和條例均不設前置審批或者核準程序,但對其他相關金融機構通過子公司或者事業部門開展私募基金業務的,從防範私募基金業務給母公司帶來經營風險的角度考慮,相關金融監管部門還可酌設前置性核準程序。(本文根據作者在“上證2014中國股權投資論壇”的講話錄音整理)