關鍵詞：派遣用工企業勞務派遣機構被派遣勞動者法律風險
中國的勞務派遣行業起步較晚，但發展勢頭卻很強勁。勞務派遣具有以下幾方面的優勢。首先，對派遣單位而言，勞務派遣經營成本低但利潤豐厚。派遣單位不需要提供實際的産品，隻需要将勞動者輸出至用工單位，就能獲得一定的收益。其次，對用工企業來說，勞務派遣可以轉移風險并降低勞動力成本，派遣機構負責勞動者的招聘、培訓，并且支付工資、繳納社保等一系列用人單位的義務，用工單位因此省去了大量的人力資源成本，并且規避正式雇用應承擔的雇主責任。最後，對勞動者而言，勞務派遣解決了就業問題。尤其對于那些受就業信息渠道限制、很難自主擇業的剩餘勞動力，派遣單位短時間内可為其提供合适的崗位。正是因為勞務派遣有利于實現我國勞動力市場供需“共赢”的局面，勞務派遣行業才能在我國發展如此之快。
一、勞務派遣用工制度的源頭及在世界範圍内的發展普及過程
1.勞務派遣的含義及起源
勞務派遣在各國有多種不同的稱呼，如勞動力租賃、人才派遣、雇員租賃、勞動派遣等。一般指待派遣勞動者與勞務派遣機構簽訂勞動合同，根據用工單位工作需要，指派符合要求的勞動者到用工單位工作，使用派遣勞動力的用工單位根據派遣協議向派遣機構支付約定服務費用的一種用工方式。國際上，“勞務派遣”對應的英文通常是temporaryagencywork，直譯為“臨時代理工作”，詞彙包含工作期限短和通過勞務代理機構來實現就業兩層含義，不與“用工單位”直接确立勞動關系。關于勞務派遣的起源，學界有兩種認識，一說勞務派遣起源于上世紀20年代美國人SamuelWorkman首創的“租賃支援服務”，他設立了一個臨時性的勞動力派遣機構，主要業務是在夜間根據雇主需求派人進行各類盤點，被派遣人員是一批無業已婚婦女，很好地解決了當地用工企業短期或臨時用工需要。歐洲法院大法官（Generalanwalt）AlainDutheilletdeLamothe持另一種看法，認為派遣機構起源于英國。
2.勞務派遣在美國發展曆程
20世紀70年代勞務派遣開始在美國普及。起初隻有特殊行業才會使用派遣工，主要包括石油化工、建築施工、工業及工程設計行業等。此類行業需要多種不同專業和技術的勞動力，用工企業希望通過租用雇員的方式，補充本企業相關人才和勞動力短缺的問題。尤其是一些中短期工程施工項目、設計項目，使用派遣人力也起到了彌補勞動力不足的作用。現階段，勞務派遣已普及至美國幾乎所有行業領域，從低端的安保人員到公司CEO，原來受行業限制以低端人才派遣為主的局面逐漸改變為高端人才派遣市場也占有一定份額。使用派遣勞動力的企業規模也在發生着變化，70年代派遣勞動力接收單位多為小型企業。現階段由于派遣機構由臨時性機構向體制化和專業化機構的轉變，可以提供更為長期和專業的人才管理服務，并進行了可觀的人才及勞動力儲備。許多大型工業企業開始使用派遣工人進行生産。依據NationalAssociationofProfessionalEmployerOrganizations（國家雇主組織聯合會）的調查，美國本土現階段約有200～300萬名派遣勞動力，50個州的約700個職業雇主組織勞務派遣，派遣行業每年創造約為510億美元收入，在經濟上勞務派遣的合理性得到了美國政府的明确認可。美國實行的是判例法，不制作成文法典，所以沒有專門的勞動法，但其對勞務派遣活動的法治監管卻沒有落後，通過對典型判例的收集整理，重點從最低工資标準和職業傷害補償兩個主要方面進行規制，力求保證賠償責任的落實和派遣人員利益的保護。
3.勞務派遣在歐盟國家的發展曆程
20世紀90年代初歐盟國家派遣勞動力占總勞動力人口的1.4%，90年代末期以每年10%的速度增長。現階段，在世界範圍内勞務力派遣比例最高的是歐盟成員國荷蘭。依據1998年年底數據，荷蘭全國就業的46%通過勞務派遣實現。國際勞工組織是聯合國設立的旨在保護勞工權益和促進就業水平的組織，緻力于通過制定公約，制作建議書等方式提高全世界勞工薪資和福利待遇，該組織于1997年通過了《私人就業機構公約》（第181号）為貫徹執行執行該公約，并于2006年制定《私人就業機構建議書》，兩份文件均對勞務派遣的相關事項作出了專項規定。現階段該公約締約國基本上歐盟國家，其締約國在勞務派遣工的權益保護措施上可以說是處于領先地位的。作為大陸法系國家的德國，還專門為規制勞務派遣制定了《勞動派遣法》，重點規制了派遣關系的确立标準以及派遣雙方權利義務關系。
4.勞務派遣在日本的發展曆程
20世紀20年代初，勞務派遣雛形出現在日本，因日本軍國主義發動戰争成為日本戰時勞動就業組成部分直至二戰結束。二戰後的日本，為了維護社會穩定，制定了《職業安定法》，該法案明确對勞務派遣采取了禁止态度。而後日本在20世紀60～70年代迎來了戰後的經濟高度發展期，産業結構的優化調整及高速發展的經濟緻使勞動力開始發生大規模的流動，呼籲重啟勞務派遣的呼聲不斷湧現，日本在70年代末期開始了“保障工人派遣業适當運行和改善派遣工人工作條件法”(簡稱“工人派遣法”)起草工作。該法案旨在“以确保派遣勞工之勞動條件即雇用安定等，有必要充分把握派遣勞動之供需動向、營運形态、勞工緻勞動條件等實态，作為檢讨派遣機構之指導及規制的方向”，法案于1986年施行，後期進行三次修訂，分别是1996年、1999年和2003年。現階段勞務派遣在日本呈現逐步擴大的趨勢，日本政府也正着力于解決正式工與派遣工之間的薪酬待遇差距，用工單位與派遣機構之間的權責分擔，加強勞務派遣政府監督管理等問題。
5.勞務派遣制度在中國的發展曆程
（1）改革開放初期勞務派遣制度的引入。20世紀70年代末，受體制和政策的影響，駐華機構不得在境内招聘員工為其提供服務，但各類駐華機構又不可能從本國帶來龐大的勞動力團隊完成相關工作，解決這一問題導緻了我國第一次引入勞務派遣用工制度。我國在1979年成立的第一家勞務派遣公司就是專門為外國駐華機構記駐華企業提供服務的北京外企人力資源服務有限公司（FESCO），它提供的主要派遣服務是為上述機構和企業派遣中方雇員。90年代，随着計劃經濟向市場經濟的過渡，國有企業體制改革大範圍展開，由此導緻大量企業工人下崗，出現了為解決下崗工人再就業而進行派遣的勞務派遣機構，這些機構将下崗工人收攏注冊，派遣到需要的廠礦企業開展工作，且此類勞務派遣多發生在關聯企業或關聯公司之間，具有一定的時代特色，其特點包括：派遣工作領域具有局限性，多為工礦企業；派遣人員多為企業工人，較少有高技術人才；派遣機構和派遣人員均具有過渡性和臨時性的特點。
進入21世紀，我國勞動力市場日趨成熟，自主地位日益确立，細分領域逐步顯現，勞務派遣制度也随之迅速發展，某些省市開始出現地方人事主管部門主導的人才中介機構，這些機構經人事部門批準後開展了“人才租賃”服務。随着第三産業的興盛，保潔公司、保安公司等服務業公司也抓住市場機遇開始為有需要的企業派遣專業人員提供特定領域的服務。各省市勞務派遣機構無論從規模和數量上都呈現快速增長趨勢，通過派遣實現就業的勞動者數量也呈現高速增長态勢，勞務派遣制度為緩解就業壓力、社會矛盾、維護社會穩定做出了一定貢獻。
（2）我國現階段勞務派遣機構分類。現階段我國勞務派遣機構可細分為三類。第一類是為國有企事業單位提供派遣服務的機構，它包括行政機關開設的人才交流中心、各地人社局下屬的人才交流中心及勞務派遣機構等。在市場經濟穩高速定發展的階段，此類派遣機構具有明顯政策和資源優勢，在勞務派遣市場份額占有較大比重。第二類是為外商投資企業提供人力派遣服務的機構，北京外企人力資源服務有限公司（FESCO）,他們的主要職能是為外商投資企業派遣符合要求的中方雇員。第三類是社會性質的民營派遣企業，它們是市場化運作的獨立經濟組織，是派遣行業的中最活躍的群體。
（3）我國派遣工接收單位及派遣勞動力來源。根據中華全國總工會的調查數據，截至2009年，接受勞務派遣到各企業工作的職工數約2700萬人，延續至2011年，派遣職工人數約3700萬人，派遣職工數量已達到全國職工總數的13.1%。調查顯示，使用勞務派遣最多的企業類型是國有企業，累計占國企職工總數的16.2%。在行業細分領域，幾乎所有行業都多少采用過勞務派遣的用工形式，其中以電力、石油化工、電信、鐵路、金融、保險、建築行業等使用的派遣工數量最多。有的央企有二分之一以上員工屬于勞務派遣。派遣勞動力的16.8%來源于城鎮，83.2%來自于農村。部分高校還存在教學科研一線、學生輔導員以及行政管理等重要崗位的“高端人才派遣”。
二、派遣用工企業的法律風險及應對措施
1.我國勞務派遣的法律規制曆程
勞務派遣進入我國已有30年之久，但是我國與勞務派遣的相關法律規制卻遠遠落後于勞務派遣的發展速度，也正是由于相關法律未及時對勞務派遣加以限制，勞務派遣才能在進入中國的前二十幾年裡呈超快速地增長趨勢，在這一階段關于勞務派遣的立法一直處于空白狀态。自2007年6月29日第十屆全國人民代表大會常務委員會第二十八次會議修訂通過《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）起，（自2008年1月1日起施行）才專門針對勞務派遣第一次進行了法律規範。這使得勞務派遣這一用工形式正式取得了我國法律的認可，也為勞務派遣的合法地位提供了法律依據。同年9月18日，國務院還頒布實施《中華人民共和國勞動合同法實施條例》，其中第四章也對勞務派遣作出了細化和具體的規制。
随着市場經濟的發展和勞務派遣範圍的進一步擴大，2012年12月28日第十一屆全國人民代表大會常務委員會第三十次會議對《勞動合同法》做出了首次修改。進行分析研究後不難發現，此次修訂針對性極強，其中一項重要的修改内容就是限制和細化勞務派遣活動。修改後的《勞動合同法》首先對勞務派遣機構資質做出了重新規定，原先注冊資本50萬現在變成200萬元，并明确必須具有詳細的勞務派遣管理制度。修改還針對派遣工作崗位性質進行了嚴格限制，原法律規定勞務派遣工“一般”在臨時性、輔助性、替代性崗位工作。修改後的法律明确規定，勞務派遣工作“隻能”在臨時性、輔助性、替代性崗位上工作。但是法律沒有明确用工比例，示意由國務院勞動行政部門确定。最後，在派遣工與正式工同工不同酬的問題上，修改後法律要求：“用工單位應當按照同工同酬的原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法。”新版勞動合同法還針對派遣單位和用工單位加大了違法處罰範圍和力度，罰款額度有了明顯提升。
為了響應社會上越來越多關于制定勞務派遣專項規定的呼聲，人力資源和社會保障部在2013年先後出台了《勞務派遣行政許可實施辦法》《勞務派遣暫行規定》兩部行政規章。我國勞務派遣制度第一次有了行政管理專項規定。兩部行政規章的主要内容包括勞務派遣機構行政審批程序、勞務派遣用工比例，勞動派遣合同的訂立、履行、解除和終止，派遣工種、跨地區勞務派遣的社會保險，法律責任以及用工比例調整、過渡期等問題。
2.淺析企業勞務派遣實踐中的法律風險
在中國長達30年的勞務派遣實踐中，暴露出很多法律風險，總結一下主要有以下幾點。
（1）勞務派遣機構不具備法定資質的。主要表現形式是用人單位為節省開支，與不具備派遣資質機構簽署了勞務派遣協議；大型工業企業以外包合同之名掩蓋派遣用工的實質，尤其在一些需要大量産業工人的石油化工企業中更是極為普遍的現象。上述兩類派遣機構不具有勞務派遣的經營許可，但卻實際進行着勞務派遣活動，派遣人員數量衆多，同時還衍生出了派遣工人數超過用工總人數10%的違規問題。一旦勞動者與用工單位之間發生争議，因為派遣單位沒有合法派遣機構地位，有可能裁決派遣合同無效，确認派遣員工和用工企業之間形成事實勞動關系。
（2）關聯單位自設勞務派遣機構。為便于管理派遣人員，減少與外部單位的協調溝通，一部分使用派遣工的企業要求其下屬單位或關聯企業設立派遣機構，再由該機構向本企業派遣勞動者完成生産經營，用工單位自設派遣機構，這是法定的禁止派遣行為。如果發生勞動糾紛，勞動仲裁機構可以根據《勞動合同法》第六十七條規定确認勞動者與用工單位存在正式的勞動關系，反而加重了用工企業勞務支出及被處罰的風險。
（3）勞務派遣機構未與勞動者簽訂書面合同或未及時續訂書面合同的風險。派遣機構應與被派遣勞動者簽訂正式的勞動合同，該員工被派遣後如果勞動者與派遣機構合同到期，亦應及時簽訂新的有效的勞動合同。如被派遣的勞動者沒有與派遣機構簽訂正式勞動合同，或在派遣過程中勞動合同到期但未續訂。一旦發生勞動糾紛，仲裁機構傾向于認定勞動者與用工企業之間已構成正式勞動關系，裁決一般産生後果是用工企業向被派遣勞動者支付雙倍工資，補繳社保。逾期超過一年時，還可被強制要求與勞動者簽訂無固定期限勞動合同。
（4）勞務派遣協議存在瑕疵的風險。許多用工企業與派遣機構簽訂派遣協議時非常草率，覺得相關責任義務在派遣機構一邊，條款設置不嚴謹、不明确，相關權責無法劃分清楚。就現階段《勞動合同法》對用工企業的規制程度而言，法律隻簡單地規定了用工企業相關職責，所涉及的内容極少。一旦發生勞動糾紛，可以用于劃分派遣機構和用工企業責任的契約隻有勞務派遣協議。所以在制定派遣協議過程中首先要進行多次溝通和談判，用工企業要切實了解自己的核心利益和想規避的法律風險，并将這些内容悉數固化在派遣協議中。如派遣協議談判簽訂過程對協議文本不研究、對條款的權責指向不理解，草率簽訂，發生勞動糾紛時，派遣單位可通過某些協議條款将本屬于自己的責任轉嫁給用人企業，從而引發風險，造成損失。
（5）法律規定的用工企業連帶責任。在勞務派遣實踐中，被派遣勞動者薪資福利無法獲得保障或蒙受損失的情況時常發生，主要原因有兩個：一是派遣機構未能夠按照與勞動者簽訂的用工合同約定悉數給付勞動者工資并繳納社保；二是接收派遣的企業為節約用工成本，降低派遣工待遇，對派遣工同工不同酬，一旦發生糾紛，根據《勞動合同法》第九十二條規定勞務派遣單位與用工單位需承擔連帶賠償責任。
（6）違反法律規定的派遣行為。現階段《勞動合同法》對派遣工作崗位“替代性”和“臨時性”有了更具體的解釋和規制措施，但始終未對“輔助性”這一概念做通用的解釋和規制，在操作實踐中往往主觀解釋的空間很大，各方都願意向有利于自己的概念上注釋什麼是“輔助性”。用工企業如果不根據本方實際需要和勞動者訴求合理編制派遣協議，很可能導緻勞動糾紛的發生。比如某些勞動者認為其派遣崗位不屬于“輔助性”崗位而是起到主要作用的崗位，而企業認為被派遣勞動者崗位屬于“輔助性”崗位時，派遣機構可能在簽署派遣協議時對用工崗位的理解并沒有勞動者這麼深刻，由此發生勞動仲裁案例亦不在少數。
3.勞務派遣法律風險防控措施
（1）勞務派遣機構的選擇。現階段，勞動力市場上各類派遣機構層出不窮，根據《勞動合同法》規定，必須有200萬元注冊資本和相關派遣制度的機構才具有勞務派遣資質。用人單位首先應選用具有資質的派遣機構進行勞務派遣，其次在确認資質的前提下，首選那些規模大、信譽好、派遣勞動者數量衆多的大型派遣機構進行合作。這些行業内運行時間較長，信譽較好的派遣機構除了運作規範，合規經營外還會主動給用工企業提供合理化建議，有助于勞動者待遇的提高和用工企業風險的降低。這種有資質且規模大的派遣機構才能保證勞務派遣協議被有效執行，才有承擔相關責任的能力，用工企業勞動糾紛風險才會降低。用工企業還應杜絕使用無資質關聯企業或自設勞務派遣機構進行勞務派遣的“擦邊球”現象，依法從事勞務派遣活動，保護自身和被派遣勞動者的合法權益。
（2）制定完善的勞務派遣協議。按照《勞動合同法》規定勞務派遣協議中派遣崗位、派遣期限、派遣人員數量、社保繳納、勞動報酬支付方式的數額、違約責任等條款是必須條款；還有一些具體事項必須在協議中進一步約定，例如被派遣勞動者資曆和能力要求、人員退回制度、商業秘密保密機制、派遣人員獎懲措施、派遣人員考核制度等事項。約定越詳盡的派遣協議越能保護勞動者和用工方兩者的利益，越能更好地順利履行，降低風險。同時用工企業在和勞務派遣單位簽訂用工協議時還應該事先确認被派遣勞動者是否與派遣機構簽訂書面勞動合同，以及被派遣勞動者與派遣機構簽訂的勞動合同是否已經或在派遣期間将要過期。有必要的話，應要求用工企業、派遣機構、被派遣勞動者簽訂三方協議，約定被派遣勞動者與派遣機構之間未簽訂有效的勞動合同或發生其他勞動争議時的有效解決機制。
（3）用工企業加強對派遣勞動者崗前培訓和民主管理。用工企業首先應加強自身管理水平，制定派遣工培訓和管理制度。編制派遣用工方案時，涉及用工崗位範圍、用工人數及薪酬方案時都要充分聽取意見，提交方案經職代會讨論；進行必要的入職審查，對于不符合條件的派遣工，及時告知并啟動退回調換程序；在派遣工上崗前，進行健康安全環保及公司規章制度等方面的學習，使其盡快融入企業文化。在日常的生産經營中，關注派遣工工作狀态和工作積極性，積極組織工會活動，召開職工大會尊重其民主權利。
（4）在合理範圍内推廣外包制度。所謂外包是指将公司的某一項非核心工作交由專門負責此類工作的專業化公司完成，比如安保工作、保潔工作、綠植養護工作等，可以分别外包給專業安保公司、保潔公司、植物養護公司，由該公司派人員完成，并對工作成果及工作中産生的風險對第三方負責。此類工作技術含量不高，工作時間沒有嚴格要求。外包後可以轉移法律風險和用工風險，亦可以降低用工成本，比企業自身招聘專職完成此類工作的勞務支出要少得多。但應杜絕前文提到的“以外包合同之名掩蓋派遣用工目的”的現象。
三、小結
勞務派遣制度自引入我國以來，受到廣大企業的青睐，為企業帶來了極大的用工便利，為廣大勞動者創造了無數的就業崗位，對社會主義市場經濟建設和社會穩定和諧做出了應有的貢獻。要積極引導和發揮勞務派遣的優勢，通過立法及行政規範來規制勞務派遣實踐中出現的問題。企業在引入勞務派遣時也應遵守國家法律法規，依法保護勞動者權利，科學管理應以人為本，運用勞務派遣制度優勢實現企業人力資源成本降低、風險轉移、優化配置資源的目的。
參考文獻：
[1]董悠悠.從外商代表處用工看勞務派遣背後的制度沖突[D].上海:華東政法大學,2013.
[2]謝增毅.美國勞務派遣的法律規制及對我國立法的啟示[J].比較法研究,2007(6).
（作者單位：中海石油煉化有限責任公司法律部）