林華
滬江網法務總監法學博士
政策風控意義重大
筆者認為，互聯網企業的政策風險防控工作是指互聯網企業對與外部政策環境的研究、預測、内部管理和外部溝通工作。
政策是法律以外的制度規範
互聯網是随技術革命産生又在技術與商業模式的雙重意義上不斷颠覆的行業。互聯網在社會關系，以及信息溝通與消費方式上重構了傳統社會，傳統商業也在互聯網的沖擊下解構與重組。
法律要保持嚴肅性就必須保持穩定性，穩定是法律的基本性格。穩定的法律相對于活躍的互聯網行業必然滞後，既要保持法律的穩定性又要保持對互聯網行業的規範，就需要在衆多場合以靈活的政策代替法律以應對互聯網不斷出現的新技術與新興業态。
政策是法律實現的方式
政策可以填補法律應變不足的空間，也可以在法律既有框架之内成為法律實施的準則。
以知識産權法為例，由于技術和商業實踐的快速發展，知識産權法對相當多具體問題不便做出過于剛性的規定以避免立法與現實發展脫節。與此同時粗線條的原則性立法雖然可以保持較大彈性但又難以保證執行時的統一。立法的解釋空間越大，司法政策的作用相應就越大。
最高人民法院在2009年發布的《關于當前經濟形勢下知識産權審判服務大局若幹問題的意見》是一項以司法政策實現法律的典型。最高人民法院通過這項意見以統一司法政策的方式，對知識産權糾紛審理的若幹重大條線進行了引導性規定。
最高人民法院這項意見中有很多在重要性上不亞于立法本身的規定，包括明确不對專利保護範圍采取嚴格的周邊限定和中心限定，轉而對權利要求采取折衷主義的解釋方法；限制搶注和囤積注冊商标，對未實際投入商業使用的注冊商标以停止侵權作為主要保護方式，隻以實際損失作為确定賠償的範圍。
知識産權法領域以司法政策調整法律實施的案例有很多，從侵權構成要件到賠償認定等重大問題都通過司法政策進行調整。如果隻關心立法本身而不重視緊跟司法政策風向，結果必然與實踐遠遠脫節。
法律與政策互相影響和轉化
政策和法律在制定主體、規則剛性、适用的普遍性等方面确實有重要區别，但從實施效果的角度看政策本身就像軟性的法律。政策不僅可以成為法律實現的具體方式，而且可能在條件成熟時上升成為法律，發生從政策到法律的轉換。
反壟斷法可以視為一個典型。由于反壟斷規則的抽象性以及在不同經濟背景下對反壟斷法不同強度的适用方式，反壟斷執法機關通常都以當時當地的反壟斷政策作為反壟斷法實施的基本準則。換言之不斷變化的反壟斷政策和相對穩定的反壟斷法非但不是互相排斥，相反卻互相依賴、通過彼此來實現自己。
知識産權侵權賠償低是困擾幾乎所有知識産權權利人的突出問題，每年兩會都有多篇提案要求切實提高侵權賠償、加強知識産權保護。法律的變動是慎重的，并且需要通過嚴格的立法程序。法院系統通過不斷總結實踐經驗，以制定審判指南、發布指導案例、法院系統内部講話和在媒體表态的方式，以政策引導方式逐步提高知識産權侵權的賠償額。
包括提高知識産權侵權賠償額度和修改侵權認定等多項司法政策最終在專利法、商标法和著作權法等的修訂中被大量吸納，上升成為具有普通約束力的法律。政策風險凸顯互聯網公司上演生死時速
由于法律變化跟不上日新月異的互聯網，政策常常成為調控互聯網的優先選項。政策的變化對互聯網企業是至關重要的，因此互聯網企業需要比傳統企業更加關注政策風控，反之可能導緻重大損失。
互聯網版權政策風控
近年來，互聯網公司屢次上演風險控制事件，對行業形成了重大影響，在風險控制中做得較好的企業獲得了更好的發展機遇。
行政政策推動版權保護
中國版權法體系由著作權法及其實施條例、信息網絡傳播權保護條例等系列法律法規與司法解釋構成。盡管版權法體系看上去已略顯龐大，成文法依然趕不上技術和商業實踐的發展。
不止在中國，迄今對全世界版權法産生最深遠影響的美國1998年數字千年版權法(DMCA)，也在生效時就遭遇到Grokster為代表的前所未有的點對點（P2P）技術沖擊而落後。
政策調控在中國網絡版權實踐中發揮了非常關鍵的作用，強烈影響了内容産業以及整個互聯網産業的變化，可以說沒有版權保護政策十年來不斷加強，音樂、視頻、文字作品等内容産業以及與此相關的互聯網生态都不可能是今天這樣充滿生機。
盜版是桎梏内容産業發展的絞索。傳統文化對盜版實用主義的寬容态度以及盜版帶來的驚人暴利使得網絡盜版長期壓制正版内容的發展，上演劣币驅逐良币的産業悲劇。在行業内流傳這麼一個故事，早期參加對樂視投資盡調的一位風險投資者發現樂視購買和使用正版後斷然拒絕參加投資，因為這位投資者認為花錢買正版的企業是沒有競争力的。
互聯網娛樂平台的發展使得外圍海量資金入局，堅持正版與擦邊玩盜版的觀念分歧使得産業形成兩大對立陣營。2008年爆發第一波在線視頻版權訴訟潮之後幾乎每年都有重演，2013年更加碼演出由搜狐、優酷土豆、騰訊、樂視等組團起訴快播和百度影音的重頭戲。
政府在正版産業發展的關鍵時刻做出了正确選擇。2010年開始由國家版權局、公安部、工信部等多部委聯合發起劍網行動，定期集中全國力量打擊網絡盜版。在公安等執法部門持續多年強力介入下，上萬盜版網站被關停，數百的盜版者被追究刑事責任。
經過行政政策強化版權保護的有力推動，原本艱苦的反盜版戰役迅速呈現出有利正版陣營的勢态。保護的強化引導更多資金放棄盜版進入正版，正版陣營的壯大又進一步推動對強化保護的需求。
司法政策推動版權保護
版權法在調整互聯網過程中遇到侵權認定和賠償額認定的難題。
首先，第三方平台的出現以及P2P軟件的發展使得以主觀過錯為基礎的傳統侵權法規則在互聯網幾乎遭遇滑鐵盧。堅持以明知發生侵權作為認定承擔包括但不限于停止侵權法律責任的要件導緻侵權人輕易規避法律責任，從而使立法的意義落空。
其次，版權侵權判賠額過低使盜版者即使被認定構成侵權也隻需承擔輕微責任，以緻出現維權者賠錢而盜版者賺錢的情況，顯然隻能刺激盜版者更加大膽的投入。
在版權法修改以及正式推出具有法律效力的司法解釋之前，司法系統通過最高院發布指導案例以及地方法院發布同樣不具有法律效力的審判指南等途徑，明确了适合互聯網環境下的過錯推定原則及落實規則。法院逐步提高各種類型作品版權侵權賠償的額度，使得盜版者承受的壓力不斷增加。随着司法政策的嘗試與積累，最終在版權立法程序中吸納了司法政策的成果，完善了版權法中至關重要的網絡侵權構成與賠償認定規則。
版權保護政策對産業的震動
版權保護的司法與行政政策對内容産業與互聯網生态都産生了巨大影響，百度影音和快播事件是最典型的案例。
起于2007的快播和2011年的百度影音都曾一度逼近中國流量最大的視頻網站，然而這兩家采用類似P2P技術的網站卻通過控制盜版内容種子與搜索的方式對盜版控制不嚴，使得投入巨額成本購買正版授權的企業蒙受巨大損失。
在成為劍網行動的重點打擊目标後，李彥宏在關鍵時刻做出了徹底放棄百度影音的果斷決定，幾乎懸崖勒馬般挽回不利局面。沒有風控經驗的快播不顧從國家部委到深圳政府部門的壓力繼續腳踩紅線，不僅被深圳知識産權保護部門清查并課以2.6億元巨額罰款，法定代表人及部分高管還被北京海澱法院以侵犯著作權罪判處刑罰。
即使站在純粹利益角度，任何像快播這樣對政策的變化缺乏最基本敏感的企業遲早會遭遇覆轍。相比之下百度無論在醫藥廣告還是在網絡版權上都一度被卷入巨大争議，但是憑借對政策風向的正确解讀都能在關鍵時刻斷尾求生。百度雖然沒有做到防患于未然但能果斷止損，也可以作為政策風控的典型。
網約車的政策博弈
網約車行業幾乎經曆了幾輪過山車般的投資湧入行情大漲到政策風雲突變，繼而從峰回路轉再到懸而未決的過程。在網約車大起大落的發展中，企業的政策風控能力一定程度上決定了網約車企業的發展瓶頸。
在以滴滴為代表的網約車不斷推進的過程中，交通運輸部和各地交管局從一開始基本對新物種保持懷疑或觀望态度，到交通運輸部幾經反複後于2016年7月28日發布《網絡預約出租汽車經營服務管理暫行辦法》，最後各地交管局根據暫行辦法授權制定迥異的細則。
作為分享經濟代表的新事物，網約車創新的沖擊并不在于技術，而在于打破原有城市出行市場的用戶、司機和傳統出租車公司間的利益架構，進而使傳統監管法律法規失靈。政府不斷嘗試制定新政策調控網約車的過程中，前述各方利益主體包括中央與地方之間産生了激烈博弈。
網約車新政的政策風控對參與其中的傳統出租車企業和網約車平台來說都是重大挑戰。傳統出租車企業需要通過所有渠道堅持訴求，并對新政開啟出租車市場改革做好兩手準備；網約車平台政策風控的難度更是挑戰性的，面臨着更加複雜的策略安排。網約車平台既要高度關注防範政策可能帶來的風險，又必須主動引導政策的制定朝向有利自己的方向發展。表政府對網約車的車輛要求标準商業模式和軟件專利風險
專利權是排他性最強的一種知識産權。專利法是否對純粹商業模式/商業方法，以及通過軟件實現的商業方法授予專利，将對互聯網行業産生重大影響。
專利法明确隻向技術方法授予專利權，而商業模式是否屬于技術方案始終是一項重大争議。美國信奉陽光下的事物皆可專利，長期對商業方法專利授權采取寬松政策，但近兩年已經有通過各級法院判例矯正過度授權的趨勢。
中國為了促進商業模式創新正在探索降低商業模式專利授權的門檻。國務院在《關于深化體制機制改革加快實施創新驅動發展戰略的若幹意見》和《關于新形勢下加快知識産權強國建設的若幹意見》兩份意見中都提出商業模式知識産權保護，知識産權局新頒布并将于4月1日執行的《專利審查指南》修訂中增加“涉及商業模式的權利要求，如果既包含商業規則和方法的内容，又包含技術特征，則不應當依據專利法第二十五條排除其獲得專利權的可能性”。
這一項規定看上去并沒有超過專利法的範圍，但已經為授權審查放開一條口徑。隻要在審查中将申請案的方案解釋為包含技術特征，則即便申請案實質是商業方法也可能得到授權。
衆所周知商業模式對互聯網行業的重要性，确切的說當下适度放開商業模式授權的嘗試對中國互聯網企業究竟會産生何種影響也是福禍未知的。互聯網企業應該對專利審查政策的變化給予高度關注，一項可能對互聯網産生重大影響的商業模式如果被授予專利将可能改變未來的競争格局。如何提高政策風險應對能力
重視政策風控政
策對網絡金融、網約車、分享單車等新興産業形态有決定性影響，對在線視頻等細分互聯網領域也有着非常重大的影響。同時政策風控和傳統法律風控有相似之處，但在對政策動态變化等方面有更高要求。這需要政策風控部門對作為政策背景的社會和産業情況有很好了解，并具有優秀的前瞻力。
防禦與進擊
傳統法律風控通常基于已有法律法規條文進行風險防範，政策風控則更多要求在政策出台之前就充分啟動，主動引導政策制定朝向有利于企業的方向。良好的政策風控不僅着眼于對各種風險的把控，也可以幫助企業及時把握政策紅利，搶占稍縱即逝的競争先機。比如第一時間對商業模式專利政策轉變做出反應，有可能在互聯網領域開辟出新的競争路線。
規則内的博弈能力
政策是博弈的結果，政策風控往往也是各方利益博弈的過程。還是以網約車為例，用戶、司機、出租車公司、網約車平台甚至交通運輸部和各地交管局之間各自有不同訴求，政策出台過程充滿博弈。優秀的政策風控不僅要能在包括公共輿論和政府溝通的各個層面介入，也要避免像Uber在全球過于激進的對沖政府管制以及與現行法律強硬沖突的态度。
資源整合與内部一體化
政策風控不是形而上的研究，而是要在公司内部與決策和業務環節全面打通。首先政策風控的主要職能是為公司決策提供依據，風控就應該從決策階段就及時接通高管團隊。其次部門職責劃分是為了更專業的運作而不是樹立管理的籬牆。在絕大多數情況下公關團隊如果不能得到風控部門的全力支持就沒有能力做好哪怕是政策立場的解釋工作。風控與業務尤其是公關團隊的關系也需要充分貫通。
對于高速發展的互聯網企業來說，對于政策的風險的防控和研究十分重要，尤其是當前互聯網企業的體量和社會影響力越來越大，更是不可小視。對于政策的研究和把控能力也将成為互聯網企業的重要競争力之一,這也需要互聯網公司在高速發展中更加重視風險管理。
責任編輯：向坤