近日，國内首起“黃牛”搶購軟件案引起群衆熱議。雖然“黃牛”搶購軟件的開發和使用一直以來備受争議，但之前使用“黃牛”搶購軟件“秒殺”火車票、搶購商品僅僅被視為一種作弊行為，制作、銷售“黃牛”搶購軟件在之前也未被定性為一種犯罪行為，不會被追究責任。然而，今天它已經成為過去，中國刑法正在解決信息時代各種花樣百出的網絡犯罪問題。
案件回放
2014年年初，任景平通過自己建立的針對小米官網手機進行秒殺的QQ群結識了被告人張鵬。後二人商量由張鵬開發一款“黑米”軟件用于搶購小米官網手機，進而推廣牟利，并商定非法獲利五五分成。
因使用效果不佳，二人又在網上找到陳思榮幫其做了黑米搶購軟件“官方網站”并出售該軟件，陳思榮為該搶購軟件銷售代理之一。後二人又陸續開發了黑米華為、黑米魅族搶購軟件，并在2015年還開發了專門針對天貓網站的黑米天貓（淘寶）搶購軟件，在其“官方網站”上大量銷售。
任景平、張鵬通過出售黑米天貓（淘寶）搶購軟件賺取買家搶購成功商品部分差價的方式共非法獲利11萬餘元。陳思榮通過建立黑米系列搶購軟件銷售網站、網站維護、代理銷售該搶購軟件，共非法獲利6500餘元。
經中國刑事警察學院物證鑒定中心檢驗，黑米天貓軟件為惡意程序。該程序具有以非常規的方式構造網絡請求并發送給淘寶網站服務器，實現模拟用戶手動登錄淘寶賬号并進行批量下單的功能。同時，該程序具有通過調用第三方打碼平台發送非常規圖形驗證碼繞過淘寶安全防護系統的人機識别驗證機制的功能，還具有通過重新撥号的方式更換IP地址以繞過淘寶安全防火牆對同一IP地址不能頻繁發送網絡請求的限制。
法院認為，任景平、張鵬違反國家規定，提供專門用于侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具，情節特别嚴重。陳思榮明知任、張二人實施侵入、非法控制計算機信息系統的違法犯罪行為而為其二人提供程序、工具，情節嚴重。三被告人的行為均侵犯了計算機信息系統的安全和管理秩序，均構成提供侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具罪。據此，判處任景平和張鵬有期徒刑3年，緩刑4年，二人均并處罰金人民币3萬元；判處陳思榮有期徒刑2年，緩刑3年，并處罰金人民币1萬元。
作為國内首起該領域入刑案，它對于遏制互聯網行業的不良行為有怎樣的标杆性意義？對惡意軟件的開發、制作和提供行為又有怎樣的預防和警示作用？對此，本刊記者專訪了北京市公益法律服務促進會副會長、常務理事，中國人民大學虛假訴訟治理研究中心研究員張淩霄。
專家分析
《人民周刊》：本案給三名被告人認定的“提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪”具有哪些獨有的特點？
張淩霄：首先，本罪屬于典型的網絡犯罪、新型犯罪。網絡犯罪的客觀行為表現、犯罪構成要素同傳統的自然犯或大多數法定犯有明顯的不同。傳統的自然犯，比如盜竊、故意傷害、故意殺人，犯罪證據多以書證、物證、言詞證據為主。而網絡犯罪不具有通常自然犯和大多數法定犯所具有的這些時間和空間、特質交換的痕迹特征，這類犯罪的證據主要體現為“電子數據”。電子數據是專業性非常強的證據形式，其搜集、固定、檢驗、鑒定都有單獨的規定，對“電子數據”的審查判斷，對偵查、批捕、審查起訴、審判和辯護工作，都提出了更高的專業要求。
其次，本罪屬于智能型犯罪。智能型犯罪是區别于激情犯罪、偶發犯罪的一種犯罪，它是犯罪行為建立在行為人一定的智能知識基礎之上。因此本罪的犯罪手法更隐蔽。
再次，本罪如果發生在與人民群衆切身利益相關的領域，比如車船票的網絡購買渠道、購買方式等，這就具備一定的涉衆型犯罪的特征。一方面它滿足了部分消費者的購票需求，一方面它又破壞了網絡正常排隊購票的公平性。這種犯罪形态的出現與我國的特定國情分不開，主要是供需矛盾所引起。
《人民周刊》：對于規制“黃牛”搶購軟件，法律能做什麼？
張淩霄：從立法層面來看，我國一直高度關注網絡社會當中的違法及犯罪行為，并且體現在刑法修正案當中。2009年的《修正案（七）》增加了提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪，2015年的《修正案（十）》增加了單位犯罪主體。此外，司法解釋對規制“黃牛軟件”也有系統規定，比如2011年兩高《關于辦理危害計算機信息系統安全刑事案件應用法律若幹問題的解釋》，對提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪的定罪量刑标準進一步明确，應當說罪與非罪的界限是比較清晰的。但是實務中仍然存在大量的争議，建議進一步細化立法工作，完善立法防範體系。
《人民周刊》：您認為我國法律目前在預防功能方面，對于保護國家網絡信息安全、遏制互聯網行業黑色或者灰色産業的發展有哪些作用？本案帶給我們哪些啟示？它體現出怎樣的現實意義？
張淩霄：“黃牛”軟件案件在某種程度上是司法理性的可喜表現，是對刑事犯罪所要求的“社會危害性”标準更有深度的考量。雖然刑事立案标準多是數字化的，但具體行為的發生背景、對市場秩序的沖擊、破壞程度、對人民群衆出行影響的程度，是需要我們的司法實務人員結合具體情況具體判斷的。放縱犯罪和過度執法是兩個極端，其中的平衡點需要進一步研究。
歸根結底，我傾向于認為，網絡行業的灰色和黑色産業，包括“黃牛”軟件的問題，具有階段性的特征。随着網絡技術、計算機技術的發展，具體的犯罪手法、犯罪表現也會不斷被淘汰或者更新換代，會呈現出波浪式的特征，但其實質的犯罪類型、内在的犯罪手段、邏輯不會有大的改變，我國的法律規制也會緊緊随着這種發展趨勢作出調整，減少滞後性，增加預測性。
《人民周刊》：信息時代面對花樣繁多的網絡犯罪問題，對于惡意軟件的開發、制作和提供行為，您認為相關法律法規在哪些方面尚需完善？
張淩霄：我認為網絡領域的刑事立法，可以借鑒毒品犯罪的刑罰規制體系，從原材料、市場準入、制造、流通各個環節預防和圍堵，即通過立法将犯罪階段前置。但從法理和技術層面講，除非指向明确，“惡意軟件”的界定或許會存在困難。因為“軟件”作為網絡行為的介質、工具，其通常是中性的。從這個角度而言，加強重要領域軟件開發的法定登記備案制度，不失為一個好方法，沒有登記備案的軟件，禁止流通使用。甚至可以考慮前移到對專業的、高水平的計算機人才實行行業準入、登記備案制度，加強行業管理，實現定向培養和違法犯罪知識的灌輸。此外再從加強軟件程序開發、使用領域的準入規制的角度，從加強網絡監管力度的角度進行管控。
對于司法機關，尤其要重視網絡高端技術人才的儲備，尤其是公、檢、法、辯各系統内要儲備網絡、計算機技術人才，并且加強知識更新培訓，以便在具體網絡犯罪的犯罪預備、實施各階段的司法程序中都能得到既懂得法律又懂得專業技術的人員的支持，這可能更能适應可預見的網絡犯罪趨勢的需要。從執法層面上看，目前，我國的網監技術也比較成熟了，但似乎對網絡上的一些灰色地帶的管控力度、定點預防監控力度仍有待加強。