□張力
作為“調整平等主體之間的人身關系與财産關系的法律規範的總和”，民法在人類法制文明史上還素有“一般私法”、“世俗憲法”、“社會生活的百科全書”、“超級部門法”、“塵世的聖經”等殊榮。這一特殊地位使任何民法典的編纂都當仁不讓地成為它所在國家與社會中的重大公共事件與政治事件。這是挑戰，更是機遇：通過官方主持之下、社會廣泛參與的“私法”法典編纂活動，将有機會促成曾經分庭抗禮的政治國家與市民社進入持續的和解、協商與協作關系狀态，民法典的有效适用由此成為國家與社會之間相互禮讓、相得益彰，共同走向持久穩定與繁榮的保障機制。
民法典編纂的基本目标：法源重整與價值引領
當前的民法典編纂是在官方宣布“中國特色社會主義法律體系已經形成”的基礎上開展的，這使其處于顯著不同于制定《民法通則》乃至更久遠的民事法律制定時的曆史背景下。新中國成立以後，立法者認為，中國民法典編纂的最大障礙是當時經濟社會，尤其是經濟體制的不完備、未定型與探索性，難以穩定與持久地擔當統一民法典的社會基礎與規範來源，民事立法要防止“閉門造車或束縛群衆的手足”。故而，長期以來，民事立法主要圍繞各曆史時期經濟社會中心任務和人民群衆急需解決的問題，逐步總結地方與群衆經驗，在經驗逐步定型的基礎上，遵循“由簡到繁”、“由通則到細則”、“由單性法規到成套法律”的“經驗主義”的路徑，分散形成民法制度體系。
随着中國改革開放走向深入，經濟社會發展成就舉世矚目，更重要的是，中國特色社會主義市場經濟體制的内涵與外延、機遇與挑戰等逐步取得自上而下的共識，社會主義市場經濟體制及社會主義初級階段整體社會構造，足以穩定支撐“有中國特色社會主義法律體系”的整體建立。在此基礎上進一步實現對民事法律體系的全面總結、整饬與最終系統化——編纂民法典——便水到渠成。事實證明，“中國特色社會主義法律體系已經形成”的官方宣告不僅不是對民法典編纂必要性的否定，而恰恰是對民法典編纂“時機已經成熟”的宣告，這也就規定了此次民法典編纂的基本目标與“問題意識”。
其一，民法典編纂不是在一張法制白紙上全新立法，而是要充分依托并尊重由民法通則、物權法、合同法、侵權責任法、繼承法等一系列法律法規，乃至由在這些法律法規适用過程中發展出的配套性司法解釋體系所共同确立的既有民事法律制度體系，尊重這一法律體系賴以立基的中國社會經濟的基本格局、改革開放的的基本任務，故法典編纂仍舊偏向于對過往法律實踐中成功經驗、失敗教訓的及時總結，形成立法成果。比較法上的成功經驗的引進當然必要，但要防止脫離中國實踐、文化傳承與既有法律體系大格局的單純知識概念引進。
同時，此次民法典編纂也不是将現有民事法律法規簡單彙編為法規“數據庫”，而是明确針對現有民事法律體系的症結所開展的高度技術化、科學化的法律淵源重整。現有民事法律體系的病症表現在：缺乏可有效統帥民事法律體系全局的總則性頂層設計，單行法内部、單行法之間在規定效力、概念表達等方面的重複、矛盾、錯位，或者對經濟社會生活中的新情況、新問題缺乏立法回應，形成缺位，導緻法律适用中的混亂，以及民事立法技術不能滿足民事司法需要，造成極富中國特色的“二立法”——司法解釋——膨脹，越位立法普遍等。此次民法典編纂，就是要重新确立民法總則與各分則（過去的單行法）之間的統帥關系、各分則之見的分工調整與協調關系、成文法與因成文法的固有不完全性而導緻的續造性法律淵源（司法解釋、民事判例、習慣與法理等）之間的關系。最終是理順由民法總則到分則，由基本原則到具體制度，由一般性規定到特别規定的規範體系邏輯，最大限度地讓社會公衆與法律工作者感受到民法規範的公平、高效與便捷。
其二，民法典不僅是一國民法體系化高度發展、民法理論研究與技術總結相對成熟的體現，也是一國對其自身經濟社會發展道路與模式高度自覺自信的體現。在此，民法典編纂的目标已不再限于法源重整，而一躍成為指導經濟社會發展的綱領性文件。這要求民法典編纂必須具有價值引領意識，不必也不能拘泥于局部某些落後社會現實的牽掣與理論準備的相對不足。實際上，在傳統社會形态中，要等待民法得以完全貫徹所需的一切理想化的社會條件具備再推出民法典，是不現實的。借助民法典的制定和頒行及其配套性傳播普及活動，促使以“權利神聖”、“意思自治”等為代表的傳統民法之“權利精神”，以社會主義核心價值觀為代表的“中國精神”，以及以中華民族傳統美德為代表的“民族精神”在社會各階層中形成觀念碰撞與融合，是得引領中華民族走向偉大複興的法治精神的重要啟蒙。
《民法總則（草案）》。CFP供圖民法典編撰的基本任務：經濟與社會法制的雙重完善
在黨的文件中，“編纂民法典”任務緊随于“加快市場法律制度建設”，這并非偶然。民法常常被稱為“市場經濟基本法”或“商品經濟基本法”，這可一直追溯到馬克思經典理論中的“商品經濟民法觀”。這說明，雖然民法的調整對象包括平等主體之間的經濟與非經濟關系，即“市民社會”，它大于市場經濟關系領域，但市場關系處于民法所調整社會關系的核心，具有特殊意義。加快“市場法律制度建設”也成為民法典編纂的首要任務。
民法典編纂中，相對複雜的方面有兩點：其一，如何妥善處理民法典編纂與商事立法的關系。商法是調整平等的商事主體（商人）之間的商行為，以及由此而引起的商事财産關系的法律規範的總和。商事關系是市場關系中最為重要的組成部分。由公司法、證券法、票據法等構成的商事法律體系是“市場法律制度”的基本組成部分。故此次民法典編纂必須對如何容納與體現“商事市場法律制度”加以回應。在存在學科意義上“民法”與“商法”二元劃分，仍存在立法模式上的所謂“民商合一”（制定一個包括商法的大民法典）與“民商分離”（制定一個民法典與一個商法典或商事通則）理論争執的情況下，民法典編纂更應抓住時機，廓清理論紛擾，全面承擔完善市場法律制度體系的工作。
這并不是說，民法典編纂要全盤吸納商事法律制度體系，而是民法學界必須防止閉門造車，與商法學界和工商實務界就民法典編纂中的相關問題形成持續會商機制，充分考慮商事主體作為職業化的民事與市場主體，在交易風險預見與承擔、在行為要件的公示與變動等方面的職業特殊性要求。在民法典總則中預留，無身份特殊性的普通民事主體之間發生的民事法律關系，與商人之間發生的民事法律關系（商事法律關系）調整方法的區分機制；對在未來民法分則中需要特殊規定的商事合同、商事物權等特殊制度應進行總結和預先設計，從而有效形成民法總則對民商事法律體系全局的統攝，以及體系内部的協調。
其二，如何對以國有企業為代表的“國字号”主體進行“恰如其分”的民法調整。國有資産及國有企業改革的實踐日益證明：公共資源借助國家所有權、土地使用權、國有企業法人為代表的特殊民事法律制度，可以進入市場形成社會主義市場經濟的基本競争力量，形成自然資源的公衆有償使用體制，但民事法律不加區别地對國家主體、國家權利提供“平等”的市場化保護，也反映了這些公共利益代表混淆為普通自然人，推卸憲法賦予的公共利益實現義務。一些壟斷國有企業利用所謂市場平等地位大肆攫取壟斷利潤，内部人收入與福利畸高，普通公民卻缺乏分享途徑，少數國有企業由此蛻變為壟斷官商；一些地方政府利用土地使用權“招、拍、挂”等所謂市場手段，推高土地使用權出讓價格，進而推高社會公衆的購房居住成本等。對此，由民法所提供的過度市場化法律制度支持難辭其咎。
在此次民法典編纂中，應盡力辨别此類公共主體與資源“遁入”私法的情形。原則上，對國家以“公法人”身份行使的國家所有權應認定為“公物權”，其主準據法應為位于行政法中的公法人及公物權法。對此，民法總則法人部分與分則中物權部分均不應越位調整，唯留“其他法律未規定的，準用民法之規定”兜底。對國有企業法人應嚴格區别對待，對行政型、自然壟斷型及典型公益性國有企業法人，不宜認定為民法中的企業法人，而應由歸屬經濟法的“公用事業”法調整；對現階段仍大量存在的競争型國有企業，也不宜在民法中賦予其完全的、混同于私人公司的企業法人地位，應設計保障公共利益實現的特别規定，并為旨在督促其公共利益實現的行政法等其他部門法律法規的介入留足入口。
圍繞“加快市場法律制度建設”，民法典編纂尚須完成參與構建有中國特色“市民社會”的任務。市民社會是一個與政治國家既相對立，又與其保持了千絲萬縷聯系的多層次、複合型的曆史範疇。其最為核心的含義是一個相對獨立于公共權威之外的私人活動空間；在此基礎上，市民社會是由私人活動逐漸産生的準公共領域，公共服務以市民社會内部組織的自助方式提供，實現某種無須國家參與的直接與低成本的社會治理；又在此基礎之上，市民社會還可以是對政治國家的監督、評價乃至決定力量。
對于市民社會的發展與完善，民法典所提供制度支持至少應當包括：通過民法總則與民法分則分工配合的人格權制度設計，保障公民參與社會生活的準入資格與基本人格要素保護方面的平等與充分，促使戶籍制度等傳統身份制度改革的加快推進；順應時代發展，規定成年人監護制度，加強胎兒利益保護，降低民事主體參與民事生活的行為能力限制，如此次《民法總則（草案）》中對無行為能力人年齡上限降低到6歲；通過非營利性法人制度規定，加大對公益性結社自由的法律保障力度，進而提高社會自我組織、服務與治理能力；對憲法基本權利實現的全面有效的民事權利對接，對暫時不宜正式賦予民事權利地位的，可作為“發育中的權利”——法益——對待，在民法總則中規定“法益，在被以惡意與違反善良風俗之方式損害時，也可獲得保護”；對應的，優化民事責任體系，強調家庭整體、社會整體觀，以及人與自然和諧共存的“綠色民法觀”，增加“環境恢複”責任，加強對侵害家庭權益行為的責任規制；實現傳統民法基本原則與當代中國社會主義核心價值觀在民法總則中的相互滲透與融合等。
2015年6月9日，廣東台山，鎮政府與村裡就一塊土地的征用問題産生了分歧，村民認為政府當年使用土地時程序上不合法。有糾紛的土地上現已建起了商品房。CFP供圖民法典編纂的基本路徑：表白—留白—補白
民法典編纂不同于民法學教科書的編寫，法典的質量取決于其将來具體規則的完備性、内部協調性、可适用性。學界普遍認為，民事法律規定“宜粗不宜細”的時代已經過去，對于民法典中的具體制度與規則的設計，能細則細，能在法律中規定，就不留給法律解釋或司法解釋，能在此次立法中完成，就不留給嗣後修法。全面與精細化的制度設計要求必然意味者對立法工作量與技術的高要求，加之緊迫的立法完成時間表（總則2017年完成、分則2020年完成），都迫使政府主導的民法典編纂工作隻能主要委托給學術共同體以學術方式推動，從而強化了未來民法典的“學術性”與“裁判規範”品格：它将主要是法律職業共同體研讀、适用與解釋的法律語言體系，對于非經專門民法研習的普通民衆來說，法典在很大程度上是“不必使知之、即可使由之”的背景性法制保障力量。但這也更加要求民法典編纂不能變成學者們之間遷延日久的學術紛争，更不能最終被寫成了“天書”。學術共同體對法典設計與表達應擱置學術成見、偏見、門戶之見，乃至借助法典編纂留名青史的虛榮心，盡力、盡快追求學術共識；對所涉及具體法律制度針對社會關系的經驗狀态與基于不同利益訴求的樸素民衆認知、情感與價值觀應體察入微，方有資格代表民意，用統一法律語言轉述與整合民意；所采用法律語言應盡力通俗簡練和本土化，防止人為的晦澀難懂、故弄玄虛。
但是即便如此，立法者也應謙虛地認識到，古往今來，從來沒有一次法典編纂可以完美地囊括它那個社會與時代所需要的全部民事法律規範。所謂民法典的“偉大”，不是通過法典編纂這一事件本身獲得證明，而是緣于在此後的法典适用過程中，法典對學者注釋、司法實踐與民衆意志采取開放态度，使法典中被時間逐步暴露的規範“留白”不斷被這些力量“補白”，實現民法典體系規劃之下民法淵源體系的持續發展，實現民法體系針對生活發展變化的可持續發展。
造成民法典編纂“留白”的原因有多種：它可能是因編纂中學術共同體的學術水平，内部分工、溝通與整合障礙，對非法學的社會生活方面的專業隔閡等原因造成；它也可能是因上層國家政策暫時不明朗而導緻在民事立法中無法表白，如物權法第149條僅規定住宅建設用地使用權到期“自動續期”，而對是否續交土地使用權出讓金這一關鍵問題予以留白；它還可能是因為主要基于學術共同體一時性學術推動的法典編纂，天然存在與生活化呈現的民衆信念、民族精神之間在表達方式、推理論證、理解認知等方面的距離使然；它更可能是因為法典概括式、典型性的規範表達方式，與在個案中适用規範的法官所面臨的案件事實要素的非典型性、模棱兩可之間的矛盾造成。民法典編纂中的留白縱然遺憾，但卻無法完全杜絕，而隻能預先準備民法典的補白機制。
具體包括以下幾點：第一，在民法典總則中規定開放式法源格局：民事糾紛的解決根據法律規定，無規定時依習慣，習慣不明時依據法理。習慣是民衆日常生活中緩慢形成的常識性行為規範，習慣對成文法的補充可以大大拉近民衆樸素價值觀與專家立法之間的距離。習慣的法源補充作用的發揮，由法官在司法實務中斟酌習慣與國家政策、公序良俗之間的和諧程度來把控。
第二，大力發展指導性案例制度。當前中國盛行的抽象規範式的司法解釋的最大弊病是司法權對立法權的逾越。未來對民法典具體規範在個案司法審理中的解釋經驗，将更多通過“以案說法”式指導性案例的方式總結與推廣。
第三，學術共同體對民法典使用過程中的規範缺陷、矛盾、重複及時發現，逐步形成包含全部民法典規範的評注體系，實現法理對民法淵源體系構成的合理與持續介入。
（作者為西南政法大學民商法學院教授、比較私法研究中心主任）