趙一洋蘇甯金融研究院互聯網金融研究中心高級研究員
不同社交範式的用戶時間之争
在起訴書中，騰訊稱2018年5月以來，“今日頭條”及“抖音”系列産品的實際運營者通過其自有新聞媒體平台等渠道大量發布、傳播貶損诋毀騰訊公司的言論、文章或視頻。包括在用戶提示消息中以誤導方式稱“騰訊屏蔽了您要分享的抖音鍊接”；在抖音上誘導、鼓勵并縱容以“微信封殺抖音”為主題的視頻挑戰活動以及主動推薦醜化诋毀騰訊高管的短視頻等。
據媒體報道可知，今年以來“頭騰大戰”的局勢可謂不斷升級：
3月8日，抖音、火山鍊接分享到朋友圈有可能僅為自己可見。
3月25日，抖音分享到QQ空間僅為自己可見。
4月11日開始至今，西瓜、抖音、火山分享到微信、QQ鍊接不能播放。5月15日，抖音個人頁圖片被朋友圈屏蔽。
5月16日，西瓜視頻網站被騰訊電腦管家标記為不安全網站。5月18日，抖音“第一屆文物戲精大賽”H5被微信直接封殺。
5月25日，騰訊旗下QQ空間PC端分享今日頭條文章鍊接時，無法正常顯示。今日頭條發文稱，騰訊尋找各類借口對頭條系旗下産品進行封禁，微信出現大量惡意攻擊抖音的内容。
當糾紛發生時，雙方往往各執一詞；孰是孰非自有法院給出定論。然而，在APP和短視頻交鋒的表象之後，卻是騰訊和今日頭條在社交範式上的流量之争。
無論是騰訊最重要的産品微信，還是最近崛起火爆全國的抖音，其本質上都是一種互聯網社交商業模式。微信作為中國目前最大的互聯網流量黑洞，其代表着一種強鍊接的社會關系，其通過微信好友、朋友圈等産品生态，控制了幾乎所有中國互聯網人群的熟人關系圈社交資源。而突出重圍的短視頻平台（如抖音、快手等），則類似微博模式，是一種弱鍊接的社交關系，其分享的内容可以被平台上的所有陌生人獲取并由此建立社交關系，隻不過内容的形式從文字、圖片發展到了短視頻。
強弱社交關系并不完全對立，同一個互聯網公司可以同時運營兩者（這也是騰訊火速推出微視的原因），但是用戶的總時間總歸是有限的，是絕對剛性的。流量巨頭們必須競争用戶的時間。并且，從曆史經驗來看，騰訊的社交産品禀賦更多在于熟人關系鍊，騰訊微博的徹底失敗就已經證明騰訊在弱連接社交領域是乏力的。
因此，從剛性用戶時間的本質上來看，微信和抖音、騰訊和今日頭條，仍然存在競争關系，這才是引爆頭騰大戰的根本利益糾葛所在。
對比兩種社交商業模式，在筆者看來，抖音等弱關系鍊社交模型将在較長時間内作為強關系社交模型的補充，一直會存在（包括陌陌、微博等），但是目前還看不出颠覆性。
并且以抖音為代表的短視頻行業和今日頭條一樣，存在内容低俗化的問題。一方面極易招緻文化監管的幹預，另一方面也設置了流量質量的天花闆，社會精英階層的滲透率低，流量的質量和帶寬遠不及微信。
因此，以抖音為代表的新型弱關系鍊社交小巨頭（微博、YouTube是老大哥）目前還難以撼動微信的流量霸主地位，将作為一個垂直類流量源頭而長期存在。
然而如果從終極未來的角度看，弱鍊接社交的影響力可能會越來越大。馬克思說過：人是社會關系的總和。法學家梅因說過：人類社會的演進方向就是從身份到契約。因此，筆者認為，從契約進一步解構為以互聯網為代表的自組織——自由人的自由聯合是人類社會的終極未來。
微信和Facebook的流量壟斷地位說明，人類社會還處在解構的過程中，家庭、職業等強社會關系依然主宰人們的心智。然而，家庭關系的解構和職場關系的解構等強社會關系的瓦解是社會演進的大趨勢。
因此，以強社會關系為根本的微信、Facebook，其流量壟斷地位也同樣會被逐漸蠶食和消解，弱社會關系為基礎的新内容商将成批崛起，來滿足人類社會關系解構的内在需求。
抖音崛起，作為一種商業模式絕不是昙花一現，其背後有人類社會底層基因和演進規律作為支撐，在未來還有很多突變演進的可能。
對比3Q大戰：技巧上的進步，根本上的回避
回到訴訟上來，頭騰大戰很容易就讓人聯想到2014年騰訊與奇虎上演的3Q大戰。經過幾輪訴訟，最終最高法院終審判決奇虎訴騰訊濫用市場支配地位敗訴，而奇虎旗下360軟件相關行為則構成不正當競争。
當年的判決之所以能夠引起萬衆矚目，原因之一當然在于兩家互聯網大公司參與其中，但另一方面，更重要的是本案第一次回應了互聯網領域的壟斷法律問題。從理論角度來說，法律上判斷濫用市場支配地位要完成“三步走”，第一步也是最重要的一步就是界定相關市場。而這個過程中，又主要借助經濟學産業組織理論中的測算方法，包括假定壟斷者測試（HMT）等方式進行定性分析。在3Q案中，最高法院正是利用此種方法界定本案的相關市場為中國大陸地區即時通信服務市場，并進一步認定騰訊不具備該市場的支配地位。在本案審理過程中，奇虎和騰訊分别聘請了法律顧問和專家團隊，花費了大量人力财力論證壟斷地位是否成立。奇虎最終惜敗，也體現出經濟法訴訟，尤其是競争法中壟斷問題的訴訟，其成本之高花費之大。正因為如此，現實中受到壟斷行為損害的市場主體，一般也少有積極性提起壟斷之訴。
在本次頭騰大戰中，雙方均選擇了隻提起不正當競争之訴，或許也是吸取了3Q大戰的前車之鑒。競争法中，壟斷側重市場結構，而不正當競争則主要針對市場行為，因此其認定難度要小得多，也沒有“三步走”之類的方法論上嚴格的限制。因此，可以說頭騰大戰在訴訟技巧上實現了進步。
但是互聯網本質上就具有網絡效應，互聯網的根本生存之道就是營造流量黑洞。因此，任何互聯網商業模式都自然帶有壟斷的傾向，在互聯網商業世界中，壟斷傾向和正當競争具有與生俱來的張力。
因此，互聯網領域的壟斷問題，是法律必須要回應的問題。3Q大戰中法院的說理雖不能說盡善盡美，但是也算是做出了有益的嘗試；而頭騰大戰雖然再次掀起了人們對互聯網巨頭市場地位的關注，但終究還是回避了壟斷的問題。
"頭騰大戰"的法律分析
具體來看，根據公開報道中梳理的雙方理由，騰訊訴今日頭條主要是不正當競争行為中的“诋毀商譽”行為；而今日頭條訴騰訊則是“妨礙、破壞網絡産品或者服務正常運行”行為，主要是其中惡意實施不兼容的行為。
诋毀商譽行為
《反不正當競争法》第十一條規定：“經營者不得編造、傳播虛假信息或者誤導性信息，損害競争對手的商業信譽、商品聲譽。”非常簡要概括地對诋毀商譽行為做出了規定。
從法律要件的角度分析，其主體是具有競争關系的經營者，行為是編造或傳播信息，該信息必須是虛假的、不真實的或具有誤導性質的；而商譽則對應着商事主體的名譽權，包括商品服務的質量、價格、經營管理以及商業道德等方面；本條是針對行為的規制，不要求诋毀行為造成實際損害結果。
頭騰大戰中，騰訊提出今日頭條及相關運營主體通過網絡平台發布、傳播诋毀騰訊的信息。本案中，今日頭條是否實施了發布、傳播的行為較為容易取證；而判斷的難點應當在于相關信息是否屬于“虛假信息或者誤導性信息”。如果今日頭條等發布傳播的信息不符合事實，則很有可能構成不正當競争。
妨礙、破壞網絡産品或者服務正常運行行為
《反不正當競争法》第十二條規定：“經營者利用網絡從事生産經營活動，應當遵守本法的各項規定。經營者不得利用技術手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，實施下列妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡産品或者服務正常運行的行為：(一)未經其他經營者同意，在其合法提供的網絡産品或者服務中，插入鍊接、強制進行目标跳轉;(二)誤導、欺騙、強迫用戶修改、關閉、卸載其他經營者合法提供的網絡産品或者服務;(三)惡意對其他經營者合法提供的網絡産品或者服務實施不兼容;(四)其他妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡産品或者服務正常運行的行為。”
第十二條對網絡經營行為做出了特别規定。列舉了網絡不正當競争行為的三種典型類型——強制跳轉、誤導欺騙強迫用戶修改卸載、惡意不兼容，以及一個兜底條款。本條主要規範的是妨礙、破壞合法網絡産品服務經營的行為，保護的網絡經營者的正當經營權。
根據今日頭條的陳述，騰訊利用技術手段屏蔽、攔截用戶訪問抖音鍊接、火山視頻鍊接、西瓜視頻鍊接和頭條網。如果騰訊确實對今日頭條經營的内容服務有針對性地屏蔽相關鍊接，而不是普遍性地屏蔽不符合要求的鍊接，則很有可能構成不兼容。
另外，今日頭條還提出，騰訊管家稱西瓜視頻有可能構成“誤導用戶關閉、卸載其他經營者合法提供的網絡産品”涉嫌誤導。
總體來說，本案雙方的訴由均有比較明确的法律條文支持，較為具有可操作性；目前法律的規定以及要件也較為清晰，分析判定起來較為簡便易行。在事實證據清楚的基礎上，本案應該能較快地得出結論。相比3Q大戰對“壟斷相關市場”大動幹戈的解釋說理，本案的理論色彩和戲劇程度或許并沒有那麼強烈。
完善互聯網産業法律監管再思考
4年過去，互聯網公司和法律規則都在進步。2017年11月4日，十二屆全國人大常委會表決通過了新修訂的《反不正當競争法》，新法特别新增了互聯網領域的專門内容，成為本次修訂的最大亮點之一。
從新法第十二條規定可以明顯看出3Q大戰遺留的痕迹，關于強制跳轉、插入鍊接、誤導用戶卸載等行為都做出了明确的規定。從本次頭騰大戰的情況來看，新法能夠較好地涵蓋目前互聯網經營者競争的主要不正當行為，對市場主體的訴求能夠做出一定的回應。
然而，市場總是在不斷發展，法律總是承擔着社會保守力量的角色。在互聯網領域，發展更是日新月異，創新層出不窮，一味要求法律能夠一次性解決所有問題也是不現實的。
因此，新法也提出了第四款“其他妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡産品或者服務正常運行的行為”作為兜底條款，并且指出互聯網不正當競争行為的特點是“利用技術手段，通過影響用戶選擇或其他方式，妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡産品或服務的正常運行”。
其中技術手段是互聯網不同于一般商業經營特殊性的體現；影響用戶選擇是從社會福利角度的重要考量；妨礙破壞其他經營者合法提供的網絡産品服務，是不正當競争行為的本質和結果。可以說，新法較為全面地考慮了現有的網絡經營狀況，也較為謹慎地做了初步的法律類型化抽象。
此外，由于互聯網領域的特殊性，在法律之外更應當注重發揮監管的作用。一方面是通過日常監管及時發現問題解決問題，實現事中規制；另一方面也通過監管的實踐，積累競争執法的經驗，革新法律理論和技巧上的認識。監管的難點在于要平衡社會整體利益，在技術進步商業創新、市場公平競争、消費者權益之間做出衡量取舍。
結語
頭騰大戰是對我國互聯網行業法律實施的又一次考驗。法律裁判與監管都必須依靠執法者智慧，卻從來不是“有關部門”的一己之責。更重要的是，社會形成共治和自律的局面，市場主體和法律監管形成良性互動的關系，未來值得期待。
責任編輯：向坤